Доповнення до апеляційної скарги про скасування рішення судді


Апеляційний суд ...ої області.
м. ..., вул. ,

Цивільна справа №

Апелянт (Позивач):

Особи, які беруть участь у справі:
1. Позивач
2. Відповідач:

Доповнення до апеляційної скарги
від

  через загальну районного суду  м. ...а подана апеляційна скарга на рішення судді від 25.01.12 р. у цивільній справі №   за позовом ... до … и  «про усунення перешкод в користуванні прибудинковою територією та знесення самочинного будівництва».

Відповідно до ч. 1 ст. 300 ЦПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У зв’язку з цим  прошу прийняти доповнення до апеляційної скарги, в якій доповнений та уточнений розділ «Порушення та неправильне застосування норм процесуального  права», а також доданий розділ «Порушення та неправильне застосування норм матеріального  права». Через те, що доповнень і уточнень дуже багато,  прошу  суд для кращого сприйняття читати апеляційну скаргу  у наступній редакції:

Предмет та межі оскарження.
    Рішенням судді… районного суду м. ...а …. від … р. у цивільній справі №  у позовних вимогах ... про усунення перешкод в користуванні прибудинковою територією та знесення самочинного будівництва відмовлено.
            Апелянт не може погодитися з рішенням судді ...районного суду м. ...а ... від 25.01.12 р. у цивільній справі № , вважаю зазначене рішення винесеним  з грубими порушеннями норм процесуального та матеріального права.

            II.  Порушення та неправильне застосування норм процесуального  права.
           
            1. Не виконане завдання цивільного судочинства на  неупереджений розгляд справи.  У … року позивач звернувся до ...суду м. ...а з позовною заявою, яка ухвалою судді ... була безпідставно визнана неподаною і поверненою позивачу. Позивачу довелося звертатися до апеляційного суду, щоб його заяву було нарешті прийнято і повернено до ...районного суду м. ...а для розгляду в іншому складі. Незважаючи на те, що Апеляційний суд ...ої області ухвалою від … р. (справа …) задовольнив апеляційну скаргу позивача повністю, вона знову повернулася до судді ... Представник позивача направив з цього приводу заяву голові ...суду у м. ...а (яка лишилася без відповіді) та заявив про відвід судді, який був нею відхилений. На першому ж попередньому засіданні суддя  довела свою упередженість. Ст. 130 ЦПКУ передбачає дві форми врегулювання спору: мирову угоду та третейський суд.    Під час попереднього засідання суд має лише   з'ясувати чи   не  бажають  сторони  укласти  мирову  угоду  і не більше того. Втім в порушення цих норм  суддя на першому ж попередньому засіданні, після того як було вимкнено мікрофон,  просто накинулася на представника позивача з доріканнями, яким чином  позивачу та іншим мешканцям будинку ... по вул. ... заважає споруда підприємства торгівлі, зведена відповідачем? При цьому промова судді не мала ознак досудового  врегулювання спору.  Вона висловила свою суб’єктивну думку, що позивач та всі інші мешканці буд. ... по вул. ... мають бути щасливими від того, що відповідач вибудував свою  споруду підприємства торгівлі на їх прибудинковій території, що це дуже зручно вийти зі свого під’їзду, зробити кілька кроків і опинитися у магазині відповідача.  А замість того, щоб дякувати відповідачеві, вони вештаються по судах та й ще разом з представниками прокуратури.
            В світовій практиці широко застосовуються форми досудового регулювання спорів. Але суддя, який вів зустріч із примирення (arbitration), де він викладає свою думку щодо перспектив конкретної судової справи виходячи з свого досвіду та розуміння, усувається від цієї справи і вже ніколи до неї не повертається, бо такий суддя вважається упередженим. Він лише записує, які докази будуть залучені до справи, яких свідків сторони викликатимуть, у відповідний файл, який передає своєму колезі, який слухатиме справу.
           
            2. На попередньому засіданні суддя не визначила чітко факти,  які необхідно  було встановити  для  вирішення спору  і  які  з них визнаються кожною стороною,  а які підлягають доказуванню (вимога ст. 130 п. 6.3 ЦПКУ).  Суддя апріорі  не визнала права позивача та інших мешканців багатоквартирного будинку … по вул. ... на користування  прибудинковою територією, закріплену за ними п.п.2,3 ст. 42, ст. 89 Земельного Кодексу України і підтверджене листами  КЖЕП-… ... та …. та Планом прибудинкової території (у матеріалах справи). І як наслідок ні позивач, ні інші мешканці буд. ... з точки зору судді не мають жодного права висловлюватися щодо того, що будується на їхній прибудинковій території. Право ж відповідача на земельну ділянку, яка розташована в межах прибудинкової території буд. ... по вул. ..., вона прийняла як беззаперечне. Втім суддя знала, що земельна ділянка виділена відповідачеві з порушенням земельного законодавства, і відповідний позов про скасування рішення міської ради № … про виділення земельної ділянки відповідачеві, розглядається  у адміністративному судочинстві. Саме через порушення земельного законодавства  у справу вступила прокуратура, і прокурор міста ... … року виніс протест на рішення міської ради № … Тобто  само по собі виділення земельної ділянки відповідачеві  було суперечливим і не надавало йому права будувати на ній споруду торгівлі для провадження комерційної діяльності. Ця споруда порушувала права позивача та інших мешканців буд. ... по вул. ... на користування прибудинковою територією і була зведена з численними порушеннями чинного законодавства. Таким чином суддя на попередньому засіданні не визначивши чітко факти,  які необхідно  було встановити  для  вирішення спору,  і  які  з них визнаються кожною стороною,  а які підлягають доказуванню, увела суд суто в бік з’ясування  земельного питання.
             
            3. Не дотримано розумних строків розглядання справи за ст. 157 ЦПКУ, яка визначає розглядати справи протягом  розумного  строку,  але  не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справ. 
            23 лютого 2006 р. був прийнятий Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». У ст. 17 Закону сказано, що  Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950  року  і  протоколи  та практику Суду як джерело права. Практика Суду розуміється в широкому значенні, як рішення Європейського суду з прав людини та практика Європейської комісії з прав людини відносно всіх країн – учасниць Конвенції. Виходячи з викладеного, вітчизняні суди зобов’язані використовувати у своїй практиці не тільки положення Конвенції, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини. Більше того, цим джерелам права слід віддавати перевагу перед нормами чинного українського законодавства. Для встановлення розумності строку розгляду  конкретної справи у національних судових органах Європейський Суд виробив у своїй практиці кілька взаємопов’язаних критеріїв (див. серед іншого справи «Кухарчук проти України», заява 10437/02 10 серпня 2006 року та Frydlender v. France, no.30979/96, § 43, ECHR 2000-VI):
 складність справи;
 поведінка заявника;
поведінка судових  та  інших державних органів;
 важливість предмету  розгляду для заявника.

Через заявника лише один раз відкладався суд за його заявою, коли представник не мав змоги бути на ньому присутнім, тому що знаходився за межами міста. Можна також зрозуміти довгі перерви між засіданнями, обумовлені великим навантаженням на суди, недофінансуванням судів, відсутністю достатньої кількості суддів  та допоміжних працівників тощо. Але складність справи та важливість предмету розгляду для заявника вимагали зменшення кількості попередніх засідань, а збільшення часу для розглядання справи по суті. Натомість попереднє засідання затягувалося, а справа по суті не була всебічно розглянута через те, що попереднє засідання тяглося майже рік, а розгляд справи по суті – всього лише одну годину 50 хвилин.
            Затягування попереднього засідання майже на рік було штучним. Суддя  то вимагала від представника позивача зачитувати клопотання, які перед тим були здані до канцелярії, а через те,  що заяв було чимало, то справа відклалася. На наступному засіданні, коли всі заяви було зібрано і представник позивача почав їх зачитувати, суддя  сказала, що в цьому нема потреби, що вона їх всі знає і відхиляє і переходила до інших питань. Потім  вона зненацька зажадала звірити копії письмових доказів, наданих позивачем, з їх оригіналами.  Втім за ст. 64 ЦПКУ якщо подано копію письмового  доказу,  суд  лише за  клопотанням  осіб,  які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу. Проте ніякого клопотання про подання оригіналів письмових доказів від сторін не надходило. А якщо і надходило якимось чином в позасудовому порядку, то суддя не цікавилася думкою представника позивача про доцільність звіряння копій з оригіналами і не повідомила, які сумніви у неї викликають копії документів, виданих державними органами влади. Таким чином, поведінка судді збивала та заморочувала представника позивача, і  попереднє засідання розтягнулося майже на рік.
Втім суддя мала розуміти важливість предмету розгляду для заявника. Заяви про забезпечення позову подавалися стороною відповідача двічі. Вперше разом з позовною заявою … року, вдруге – … року на стадії розгляду справи. Обидві заяви  залишилися без розгляду, а відповідач прискореними темпами продовжував будувати споруду підприємства торгівлі. Розуміючи важливість предмету розгляду для заявника суддя тим не менш на попередньому засіданні  з’ясовувала несуттєві  для справи питання і при цьому постійно цікавилася у відповідача речами, які їй мали б бути малоцікавими, проте вони підказували відповідачу як йому діяти далі. Суддя нишком цікавилася: чи вже оформив відповідач право власності на вибудувану ним споруду торгівлі? І чи принесе він цей документ на наступне засідання? І чому він сьогодні без представника? І чи прийде він на наступне засідання з представником?  Затягування справи було на руку лише відповідачеві. За цей час він спокійно добудував свою споруду торгівлі і на момент складання цієї апеляційної скарги намагається ввести її в експлуатацію.
            Складність справи підтверджує  той факт, що для складання повного рішення судді знадобилося 12 днів з дня закінчення розгляду справи. А залежно  від  складності  справи це допускається лише у виняткових  випадках  (ст. 209 ЦПКУ).  Ще перед судовим засіданням суддя назвала цю справу «щепетильною».  І дійсно, на превеликий жаль справи щодо захисту прав людини в Україні є  дражливим питанням. Права людини в Україні є настільки ефемерними, що  справа з самого початку не виглядала легкою. Проте судді ... вистачило 1 години 50 хвилин аби «розібратися» з цим «щепетильним» з її погляду питанням.
           

4. Не забезпечені  вимоги ст. 160 ЦПКУ щодо  повного,   всебічного  та  об'єктивного  з'ясування обставин справи  та усунення із судового розгляду  всього,  що  не  має істотного значення для вирішення справи.
По-перше, це реалізовувалося шляхом прийняття неналежних доказів. За ст. 58.  ЦПКУ належними  є докази,  які містять інформацію щодо предмета доказування.  Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.          Проте в порушення цих процесуальних норм суддя долучила до матеріалів справи, наприклад,  у якості письмового доказу доволі сумнівний папірець – начебто лист якогось в.о. начальника невідомо якого управління «Про будівництво споруди підприємства торгівлі по вул. ... у районі буд. ...», адресованого буцімто першому заступникові міського голови …. Цей лист був неправильно суддею досліджений та оцінений.  В ньому  маніпуляції з номерами будинку … та …, які призвели до порушення прав позивача, були названі «технічною помилкою».  Цей лист не містив інформації щодо предмета  доказування і був одержаним невідомо яким способом, можливо його склав сам відповідач. В позовних вимогах йшлося про усунення перешкод в користуванні прибудинкової території та знесення самочинного будівництва, а не думка щодо маніпуляцій з номерами начебто чиновника з міськради, яка нічого не пояснювала, втім для судді виявилася вирішальною. Суть афери і зводилася до того, щоб видати  всі дозвільні документи на будинок …, а насправді  об’єкт вибудувано на прибудинковій території .... Потім, коли споруда була зведена,  вона отримала адресу: вул. ... …-к. Незалежно від того як ця афера називається, чи технічна помилка, чи нетехнічна, але вона призвела по порушення прав позивача.  Тобто суддя неправильно дослідила та оцінила цей та інші подібні документи і прийняла їх  за належні докази. Коли сторона позивача була вимушена спростовувати ці неналежні докази шляхом витребування проекту землеустрою, суддя начебто задовольнила це усне клопотання, втім воно не було реалізованим, тобто проект землеустрою судом не витребувано, а пропозиція  представника позивача дослідити копію заяви відповідача щодо виділення йому земельної ділянки з проекту землеустрою, де ... був свідомо виправлений чиєюсь рукою на ..., суддя відхилила. Так цей неправильно оцінений суддею «лист» і залишився у матеріалах справи у якості належного доказу.

По друге, коли стало зрозуміло, що сторона позивача, незважаючи на складну атмосферу, яку суддя створила на засіданнях, таки вперто чекає розгляду справи по суті, то … відповідач підійшов впритул до судді і прошепотів їй щось невиразне, чого представник позивача не мав можливості розчути. Суддя наче чекала на це. Вона почала  кричати і вимагати від представника позивача привести  до суду самого позивача. Коли представник  позивача спитав, з чим це пов'язано, суддя не надала зрозумілого пояснення, а продовжувала кричати, що вона хоче бачити позивача, щоб той їй особисто підтвердив їй претензії до відповідача. Представник позивача намагався пояснити судді, що позивач – людина похилого віку, що він тому і надав повноваження представникам, щоб вони захищали його інтереси, а сам він не мав наміру, можливості та здоров’я ходити по судах. До того ж повноваження представника закріплені довіреністю, позивач власноруч підписав позов та поставив свій підпис проти будівництва. Лише отримавши мотивувальну частину рішення від …., представник позивача нарешті дізнався, що саме прошепотів відповідач судді на тому попередньому засіданні. Виявилось, що на судовому засіданні відповідач також зазначив, що він особисто розмовляв з позивачем стосовно пред’явлених позовних вимог і той начебто пояснив, що жодних претензій з приводу будівництва не має.
            Суддю було повідомлено, що відповідач зустрічає позивача у дворі під час його прогулянок і вимагає від нього  відкликати довіреність.  Також до позивача приходять додому різні люди, які представляються чиновниками з міськради, і з погрозами  вимагають у позивача відкликати довіреність у представників. І це також є додатковим свідченням порушення прав позивача, який не те, що не має права користуватися своєю прибудинковою територією для щоденних прогулянок, а змушений тікати до іншого двору подалі від погроз. Склалася ситуація, коли позивач потребував радше захисту. Та суддя на це не зважала, а наполегливо вимагала від представника позивача якимось чином доставити позивача до суду. Мета її була зрозуміла. Під виглядом того, що вона засумнівалася у представництві, вона викликає  позивача до суду і там позивач, хоча і мужня людина, яка пройшла війну і як може протистоїть погрозам, та все ж є чоловіком похилого віку і не витримавши додаткового пресингу з боку судді та відповідача, відмовиться від позовних вимог або припинить в суді повноваження представника. Тоді б судді не довелося ухвалювати рішення, яке наразі оскаржується.

            6. Не забезпечена змагальність сторін, як то передбачено ст. 10 ЦПКУ.  Суд  має сприяти  всебічному  і  повному  з'ясуванню   обставин справи:  роз'яснювати особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки,  попереджувати  про  наслідки  вчинення   або   невчинення процесуальних  дій  і  сприяти  здійсненню  їхніх  прав у випадках, встановлених цим Кодексом. Та всього цього витримано не було.
            По-перше, суддя не попередила представника позивача про наслідки, які  може мати проведення попереднього засідання  без відповідача, коли питала його думку з цього приводу;
            По-друге, позивач, як вже вказувалося, не мав  рівних  прав  щодо  подання  доказів,  їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. В той час як суддя ретельно звіряла  оригінали всіх письмових доказів позивача з копіями, вона миттєво приймала до матеріалів справи незрозумілі папірці відповідача, які нічого не пояснювали, втім мали вагоме значення на рішення судді.
            По-третє, в порушення п. 6 ст. 130 ЦПКУ суддя на попередньому засіданні не уточнила заперечення проти позову та чітко не з'ясувала,  які докази подані чи подаються стороною відповідача для обґрунтування своїх доводів чи  заперечень  щодо невизнаних обставин. Таким чином відповідач знав про всі письмові докази, які надавалися позивачем, поки суддя ретельно звіряла копії з оригіналами, а представник позивача не мав уяви про те, які докази подаються стороною відповідача.           
            В-четвертих, порушена обов’язкова процедура судового засідання, визначена главою  4 ЦПКУ «Судовий розгляд».  Після відкриття судового засідання перед тим, як оголосити    складу суду і роз'яснити права на відвід, суддя в порушення ст. 165 ЦПКУ не видалила свідків із залу судового засідання. Невчиненням цієї процесуальної дії була  втрачена  можливість зайвий раз переконати суд у порушеннях прав позивача за допомогою свідків.
            По-п’яте, не було прийнято жодної заяви позивача про витребування доказів.  Було формально прийнято заяву про виклик свідків та не було можливості скористатися правом їх опитати.  На початку засідання при розгляді справи по суті суддя сама наполягала  про наступне засідання і давала зрозуміти, що це засідання не останнє. Згідно ст. 197 ЦПКУ  суд  під  час  судового  розгляду  справи  здійснює  повне фіксування судового  засідання  за  допомогою  звукозаписувального технічного засобу. Всупереч цій нормі суддя раптом припинила фіксування судового  засідання  за  допомогою  звукозаписувального технічного засобу і звернулася до представника позивача з вимогами змиритися із знаходженням на прибудинковій території буд. ... по вул. ... незаконної споруди відповідача, тобто відмовитися від позову. Вона сказала, що, незадоволені знаходженням на прибудинковій території споруди підприємства торгівлі відповідача можуть продати свої квартири та виїхати у інше місце, а позивачу вже нічого не потрібно, бо йому заготовлено 2 метри на цвинтарі.  Ця промова  судді зафіксована портативним  аудіо технічним пристроєм у відповідності ст. 6 ЦПКУ «Гласність та відкритість судового розгляду»  і   може бути надана на вимогу апеляційного суду. Коли суддя впевнилася, що представник позивача вимагає продовження розгляду справи, вона раптово почала згортати судове засідання.

            Через раптове згортання  суддею судового засідання  справа не була всебічно і повно розглянута, тому що позивач був позбавлений права:
           
на повноцінне дослідження письмових доказів.  В порушення ст. 185 ЦПКУ суддя не надавала письмові докази для  ознайомлення особам,  які беруть участь у справі.  Вона лише тихо і швидко перелічувала назви документів, долучених до справи і доводилося на слух якось реагувати на них і заперечувати їх достовірність. Зібрані по справі докази, не оцінені судом належним чином кожен окремо на їх достовірність та допустимість, а також їх достатність та взаємний зв'язок у сукупності;
скористатися правом на допит свідків.  За ст. 50 ЦПКУ свідок зобов'язаний з'явитися до суду у визначений  час. Такий час судом визначено не було, і судовий виклик свідкам не здійснювався. Суддя це пояснила тим, що приводити свідків на засідання – то клопіт  позивача, при тому вона не визначила ані час, ані дату, на який мають прийти свідки. По всьому вона і не збиралася викликати свідків, які мали підтвердити слова представника позивача про те, скільки років співвласники багатоквартирного будинку ... по вул. ... користуються прибудинковою територією, факт існування дитячого майданчика з моменту здачі  будинку в експлуатацію і його реконструювання в 2010 році, неможливість користування прибудинковою територією за призначенням тощо;
на додаткові пояснення, передбачені ст. 192 ЦПКУ які могли доповнити матеріали справи після перевірки доказів. Представник позивача повідомив суддю, що йому необхідно підготуватися, щоб відповісти на деякі питання представника відповідача, та його прохання не було задоволено. Тепер всі ці додаткові пояснення наводяться в апеляційній скарзі;
на судові дебати, передбачені ст. 192 ЦПКУ, під час яких представник позивача мав намір виступити з яскравою промовою з метою переконати суд, яке рішення він повинен постановити. Підготовка до дебатів потребує часу на аналіз, особливо у складних справах. Саме в дебатах можна було висловити свою думку щодо перебігу судового процесу, застосування відповідного закону до встановлених правовідношень і багато чого іншого. Натомість суддя, оголосивши дебати, лише спитала, чи підтримують сторони позов чи ні. Тобто часу проаналізувати хід судового розгляду по суті вона не надала. Годі й казати, що після судових дебатів можна було б ще повернутися до з'ясування обставин у справі  або дослідити нові докази, та це було б доречно лише в тому випадку,  якщо суддя б дійсно сприяла всебічному  і  повному  з'ясуванню   обставин справи. Та всебічний і повний розгляд справи не був метою судді. Справа була вирішена нею ще до початку судового засідання, що доводить той факт, що у нарадчій кімнаті суддя знаходилася менше  хвилини.
           
             Таким чином представник позивача змагався радше з суддею, ніж з відповідачем.

Порушення та неправильне застосування норм матеріального  права.

Порушення норм процесуального права цілком логічно реалізувались в порушення норм  матеріального права.

Нехтування  ч.2 ст. 42  Земельного Кодексу України, яка визначає, що у  разі  приватизації громадянами багатоквартирного жилого будинку відповідна земельна ділянка може передаватися безоплатно у власність або надаватись у користування лише об'єднанню власників і нікому іншому.

            Земельний Кодекс України не передбачає механізму передачі земельної ділянки багатоквартирного жилого будинку  сторонній фізичній особі, тим більш для провадження там підприємницької діяльності. Суду було надано письмові докази про законне користування прибудинковою територією, у межах якої відповідач незаконно збудував свою споруду торгівлі, зокрема листи  КЖЕП-… № ... та … р. про кількість приватизованих квартир та загальну кількість особових рахунків в ... по вул. .... Також до матеріалів справи був долучений План прибудинкової території багатоквартирного будинку ... по вул. ..., виданий КЖЕП-…, який надає співвласникам цього будинку  послуги з утримання будинку та прибудинкових територій. На Плані чітко визначено, що споруда підприємства торгівлі відповідача розташована  у межах прибудинкової території, якою користуються співвласники вже понад 20 років. На фотографіях, долучених до матеріалів справи, можна побачити дві п’ятнадцятирічні тополі поруч зі спорудою торгівлі, які дивом збереглися після того, як відповідач зрізав з них кілька гілок без дозволу співвласників буд. ..., які висаджували ті дерева, та КП «Управління контролю за благоустроєм міста». Прибудинкова територія ... по вул. ... внесена у земельний кадастр. З  Семантичних даних Державного земельного кадастру м. ...а (куди незаконно внесена споруда підприємства торгівлі відповідача під адресою вул. ... ...) вбачається, що прибудинкова територія ... по вул. ... площею 1,0662 га має кадастровий номер 01.435.0122 (63704062).     Саме на мешканців ... по вул. ... покладено обов’язок сплати податку на землю за користування прибудинковою територією. За Законом України «Про житлово-комунальні послуги» від 24 червня 2004 року N 1875-IV  виконавець послуги (у даному випадку  ВРЖЕП ...району)  - це суб'єкт  господарювання,  предметом  діяльності якого є надання житлово-комунальної послуги  споживачу. Споживачами послуги є фізичні особи,  які  отримують   житлово-комунальну послугу (у даному випадку це  співвласники багатоквартирного будинку ... по вул. ...).  Типовий перелік послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, затверджений  постановою КМУ  від 20 травня 2009 р. N 529,  включає зокрема послуги з прибирання прибудинкової території, поливання дворів, клумб і газонів, прибирання і вивезення снігу, посипання частини прибудинкової території,  призначеної  для  проходу та проїзду,  протиожеледними сумішами.  Тобто ВРЖЕП ...району є лише  надавачом послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій. При цьому сам ВРЖЕП не є землекористувачем і не може їм бути, як не може бути землекористувачем двірник, якого найняли прибирати територію. Правомочність користування – це можливість вилучення корисних властивостей речі для задоволення потреб власника чи інших осіб. Таким чином, землекористувачами прибудинкової території будинку ... по вул. ... є співвласники цього багатоквартирного будинку.         Тобто на належній їм прибудинковій території, співвласники ... по вул. ... задовольняють свої потреби шляхом створення умов для відпочинку та належного обслуговування свого будинку. Стверджувати зворотнє і визнати ВРЖЕП землекористувачем – то значить визнати, що двірники ВРЖЕП  задовольняють свої потреби шляхом прибирання прибудинкової території будинку, де вони не живуть, і їм можна навіть за це не платити зарплатню. За цією логікою і  прибиральниця залу судового засідання є користувачем кімнати, яку вона прибирає, і в неї потрібно питати дозволу на перепланування залу засідань тощо.  Тож і двірник, і всі інші працівники КЖЕП-…(структурний підрозділ ВРЖЕП ...району) свої потреби задовольняють іншим способом ніж поливання дворів, клумб і газонів, прибирання і вивезення снігу на території, де вони не проживають. Вони є лише найманими працівниками, які надають  послуги споживачам. Лише  співвласники багатоквартирного будинку  ... задовольняють свої потреби шляхом користування своєю прибудинковою територією  і через те є справжніми землекористувачами, сплачуючи за цю ділянку податок на землю, що є першою ознакою землекористувача.   У відповідності до Порядку формування  тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових, затвердженому постановою  КМУ  від 1 червня 2011 р. N 869  тариф  на  послуги  з  утримання  будинків  і  споруд   та прибудинкових  територій  включає податки  і збори (обов'язкові платежі). Себто справжніми платниками податку на землю і землекористувачами є співвласники багатоквартирного будинку ... по вул. ..., а ВРЖЕП виступає при цьому лише у якості надавача послуг, який вкладає у тариф суму податку на землю, а потім у якості посередника сплачує його у відповідні органи. Тож точка зору судді, що «будівництво відповідача проводилося не на прибудинковій території будинку ...» не є правомірною і не відповідає справжньому стану речей.
            Як вже стверджувалося, законодавство України  не передбачає виділення земельної ділянки багатоквартирного будинку, де майже всі квартири є приватизованими, у власність сторонній фізичній особі, тим більш для ведення підприємницької діяльності. І махінації з номерами  будинку підтверджують цей факт. Якщо б можна було виділяти земельні ділянки у межах  прибудинкових територій багатоквартирних будинків законним шляхом, то у кожному б українському дворі наразі стояло по 10 магазинів.  Втім чиновникам з міськради м. ...а  довелося вдатися  до маніпулювання номерами будинків, щоб якось обійти ч.2 та  3 ст. 42  Земельного Кодексу України.  І це не була технічна помилка, а якщо б і була, то це нічого не змінює. Відповідач сам під час судового засідання зізнався, що він писав заяву на виділення йому земельної ділянки по вул. ... ... Та відповідача  зовсім не здивувало, що вся документація  оформлювалася на буд. ..., і в усіх дозвільних документах   фігурує буд. ..., а не …. До того ж, у його заяві чиєюсь рукою цифра свідомо виправлена на . А це можливо тільки за змовою відповідача з чиновниками із державних органів влади. Тож крутня з номерами будинків була потрібна лише для однієї мети – обійти мешканців буд. ..., щоб їм нічого не було відомо про  будівництво на їх прибудинковій території аж до того часу, поки відповідач не розпочне там своє будівництво і прискореними темпами його не завершить, поки співвласники цього будинку отямляться. Про це свідчить і той факт, що ще … року відповідач ПП ...... на підставі акту отримав  під охорону  довгострокові межові знаки  вздовж межі земельної ділянки, розташованої за адресою: вул. ... в районі .... Десь відповідач  мусив встановити ці знаки. Можливо він їх встановив біля ..., бо жодні межові знаки  на земельній ділянці, де постійно проходять мешканці  будинку ... по вул. ..., не були виставлені.
Численні  порушення процесуального законодавства призвели до того, що суддя не зуміла оцінити  належним чином письмові докази кожен окремо на їх достовірність та допустимість, а також їх достатність та взаємний зв'язок у сукупності. Всі докази мали для судді наперед встановлене значення.
            Так, надані позивачем письмові докази, що свідчили про оборудки з номерами будинків,  які призвели до порушення законодавства України (зокрема поняття індивідуалізації земельної ділянки), суддя примудрилася повернути на користь відповідачу. Втім лист Інспекції ДАБК у ...ій області від … засвідчує,  що Інспекція ДАБК сама заплуталась у відповідях, на якій території будується споруда торгівлі за її дозволом. На запит щодо того, чи видавався цією установою   Дозвіл на будівництво споруди торгівлі саме на прибудинковій території буд. ..., Інспекція ДАБК ухилилася назвати номер будинку  на який давався Дозвіл … бо що дуже недоречним виглядала б відповідь  мешканцям буд. ..., що Інспекція ДАБК  дала  Дозвіл на будівництво  біля буд. ... для спорудження об’єкту (під їх начебто пильним наглядом) на прибудинковій території  будинку .... Так само лист Управління торгівлі, харчової промисловості та сфери послуг від …  мав намір притягнути увагу судді до порушення законодавства про індивідуалізацію земельної ділянки.  Суддя  навіть лист КП «Управління контролю за благоустроєм міста» від … обернула якимось чином на користь відповідача, хоча цей лист – то дуже важливий доказ того, що КП «Управління контролю за благоустроєм»  не надавало дозволу на будівництво капітальної комерційної споруди на прибудинковій території, яка є об’єктом благоустрою. Натомість Постановою  КМУ від 21 травня 2009 р. N 526 «Про заходи щодо упорядкування видачі документів  дозвільного характеру у сфері господарської діяльності»   передбачено обов’язкове отримання дозволу на розміщення на території об’єктів благоустрою будівельних споруд торговельного призначення від відповідного підрозділу міської ради.
Всі листи органів державної влади, надані позивачем, свідчать про те, що всі висновки СЕС, пожежної та інших організацій не є дійсними, бо вони вводили в оману робітників цих служб щодо справжнього розташування споруди підприємства торгівлі.
Згідно ст. 79 Земельного Кодексу України, ст.1 Закону України “Про оцінку земель ”  земельна ділянка — це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Технічні вказівки щодо визначення меж земельних ділянок  спільної та спільної часткової власності фізичних та юридичних осіб на забудованій території у населених пунктах, затверджені Держкомземом від 18.05.1998 р. містять визначення поняття формування земельної  ділянки  об'єкта  земельної власності як встановлення  технічних  і  економічних  характеристик,  правового статусу,  опис  та  індивідуалізація  об'єкта земельної власності, внаслідок чого  вона  отримує  характеристики,  які  дають   змогу виділити  її  серед інших земельних ділянок. Втім, неможливо виділити земельну ділянку, яка має характеристику «по вул. ... у районі буд. ... (… район)», а насправді розташована  на протилежному боці вулиці - на прибудинковій території буд. ... по вул. .... З цього витікає, що така земельна ділянка не має певного місця розташування і її неможливо виділити серед інших земельних ділянок. Тобто вона не є індивідуалізованим об’єктом земельної власності, а виправдовувати неіндивідуалізований об’єкт земельної власності т.зв. «технічною помилкою» щонайменше безглуздо. Якщо об’єкт не є індивідуалізованим, то він просто не відповідає  вимогам законодавства України.
             Згідно рішенню Конституційного Суду України від 2 березня 2004 року № 4-рп/2004, Справа № 1-2/2004 допоміжні приміщення (підвали, сараї, кладовки, горища, колясочні і т.ін.) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир (кімнат у квартирах) багатоквартирних будинків. Підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення об’єднання співвласників багатоквартирного будинку, вступу до нього».  З цього Рішення витікає, що співвласники  багатоквартирного будинку без будь-яких додаткових дій є  власниками будинку як цілісного майнового комплексу з усіма допоміжними приміщеннями.  І так само як  право власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення об’єднання співвласників багатоквартирного будинку, вступу до нього, так і за логікою Рішення Конституційного Суду право користування  прибудинковою територією, яка належить співвласникам за законом, не потребує здійснення додаткових дій. Якщо брати світову практику з цього питання, то в сусідній Росії, наприклад, навіть менш чітко виписані права мешканців багатоквартирних будинків на прибудинкову територію, та Пленум Верховного Суду РФ и Пленум Вищого Арбітражного Суду РФ у постанові від 29.04.2010 р. №10/22 «Про деякі питання, які виникають у судовій практиці при вирішенні спорів, пов’язаних з захистом права власності та інших майнових прав» з метою захисту громадян своєї країни від свавілля ділків, які намагаються  влізти на чужу територію, пояснив: (цитується мовою оригіналу) «земельный участок под многоквартирным домом переходит в общую долевую собственность собственников помещений в таком доме бесплатно. Каких-либо актов органов власти о возникновении права общей долевой собственности у собственников помещений в многоквартирном доме не требуется…  Собственники помещений в многоквартирном доме вправе владеть и пользоваться этим земельным участком в той мере, в какой это необходимо для эксплуатации ими многоквартирного дома, а также объектов, входящих в состав общего имущества в таком доме».  
             
Нехтування ч. з ст. 42  Земельного Кодексу України, згідно з якою  порядок    використання   земельних   ділянок,   на   яких розташовані багатоквартирні жилі будинки,  а також належні до  них будівлі,   споруди   та   прибудинкові   території, визначається лише співвласниками і ніким іншим.
            Суддя у своєму рішенні посилається на якісь «додаткові громадські обговорення», які були проведені … р. в … з приводу будівництва магазину в районі будинку ... по вул. ....  У судовому засіданні були надані аргументи щодо неправомірності цього заходу, які не були прийняті до уваги. По-перше, ніякі «додаткові громадські обговорення» не замінюють «порядок    використання   земельних   ділянок,   на   яких розташовані багатоквартирні жилі будинки,  а також належні до  них будівлі,   споруди   та   прибудинкові   території», який можуть визначати лише співвласники цього будинку. Якщо суддя мала на увазі громадські слухання, то …, в день,  коли провадилися ці так звані  «додаткові громадські обговорення»,  набрав чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року N 3038-VI.  Ст. 21 цього закону дійсно передбачає провадити громадські    слухання, проте обговоренню підлягають лише  розроблені    в установленому  порядку  проекти  містобудівної   документації   на місцевому   рівні:   генеральні  плани  населених  пунктів,  плани зонування територій, детальні плани територій (до цього діяв Закон України «Про планування і забудову територій» від 20 квітня 2000 року  N 1699-III,  ст. 23 якого  встановлювала, що   планування окремої земельної ділянки, будівництво на ній будинків і споруд власниками або користувачами повинно було  здійснюватися  з урахуванням інтересів інших власників або користувачів земельних ділянок, будинків і споруд). А відповідно до ст.5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпеченні врахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва. Тобто ніякі обговорення «минулим числом» вже збудованого об’єкту, коли  всі проекти давно затверджені, законом не передбачені.  По-друге, підставою проведення цього заходу всупереч норм закону і Статуту м. ...а стало не розпорядження міського голови м. ...а, а лист управляння внутрішньої політики ...ої міськради від 21.02.2011 вих. № 61 з рекомендацією забудовнику … провести «додаткові слухання», який був оприлюднений на заході. І по-третє,  організатори заходу самі визнали, що організовані ними збори «не є офіційним слуханнями за регламентом», а  «додатковим інформуванням мешканців» (процитовано дослівно). Вчетверте, на цьому заході були присутні лише два мешканці будинку ... по вул. ..., яким стало відомо про нього від чиновника міськради м. ...а, який особисто зателефонував їм і дуже просив бути на ньому присутніми. Всі інші учасники цього заходу – мешканці інших будинків, які були напевно таким самим чином особисто повідомлені про проведення незрозумілого «додаткового інформування».
            Таким чином, відповідач вибудував споруду торгівлі без врахування законних інтересів співвласників житлового будинку ... по вул. .... Співвласники ... по вул. ... не надавали згоди на будівництво капітальної споруди торгівлі на їх прибудинковій території, про що свідчать їх підписи проти будівництва в додатках до позову.  Тепер співвласники  позбавлені можливості в реалізації права обслуговувати належну їм спільну будівлю та використовувати її за призначенням.

            3.  Неправильно застосування норм законодавства про самочинне будівництва. Рішення від 25.01.2012 р. суддя обґрунтовує тим, що «вказане будівництво не є самовільним». Втім в законодавстві відсутнє поняття «самовільного будівництва», натомість є поняття «самочинного будівництва». На момент початку будівництва згідно з  ст. 376 ЦК України житловий будинок,  будівля,  споруда,  інше нерухоме майно вважалися  самочинним,  якщо  вони  збудовані   або будуються  на  земельній  ділянці,  що  не була відведена для цієї мети,  або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
            Тобто законодавець наводить три незалежні одна від одної  умови, пов’язані сполучником «або», за якими будівництво вважається самочинним. Інакше кажучи, якщо хоча б одна з цих трьох умов не виконується будівництво вважається самочинним. У нашому випадку не виконуються всі три умови.
            Перша незалежна умова – це  будівництво  на  земельній  ділянці,  що  не була відведена для цієї мети. Виділення земельної ділянки, як доведено вище, відбулося з грубим порушенням земельного законодавства України, і суддя мала дати належну оцінку недотримання законодавства України при виділенні земельної ділянки для будівництва споруди торгівлі на прибудинковій території будинку ..., до якої відповідач не має жодного стосунку. Принаймні не завадило б прийняти до уваги протест прокурора м. ...а про порушення земельного законодавства при виділенні земельної ділянки відповідачу від 01.02.2011 р. про який суддя знала (у додатках).
            Друга незалежна умова – відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту. Тобто суддя визнала Дозвіл на виконання будівельних робіт від 18 жовтня 2010 року № … в районі ... по вул. ... належним. Втім законодавство не ставить умовою наявність хоч яких дозволів, щоб будівництво не вважалось самочинним. Більш того, законодавець припускає, що якісь дозволи забудовник може мати на руках. Але такі дозволи мають бути належними, тобто такими, які потрібно, необхідними, відповідними. Будівництво без належно оформленого дозволу вважається самочинним. Втім відповідач розпочав будівництво на прибудинковій території ... по вул. ..., маючи на руках неналежний Дозвіл на виконання будівельних робіт від … в районі ... по вул. .... Дозвіл на виконання будівельних робіт для того і видається, щоб його демонструвати всім особам, які цікавляться підставами, за якими ведеться будівництво. Коли позивач і співвласники ... поцікавилися, на якій підставі ведеться будівництво на їх прибудинковій території, їм було надано саме Дозвіл на проведення будівельних робіт біля будинку …, розташованому на протилежному боці вулиці. На вимоги негайно припинити будівництво ні відповідач, ні будівельники не зважали.  Тобто будівництво споруди торгівлі велося відповідачем на підставі  неналежного дозволу – документу, який давав право будувати споруду торгівлі саме біля будинку ....
            Третя незалежна умова визнання самочинності будівництва – зведення його з істотними порушенням будівельних норм і правил. В позові перелічено достатньо  істотно порушених норм і правил: і розташування  споруди торгівлі до майданчику для  ігор дітей дошкільного і молодшого шкільного віку на відстані 1 м (замість 12 м за ДБН 360-92), і завантаження товарів з боку двору житлового будинку, де розташовані вікна та входи до квартир всупереч  п. 55 розділу V СанПиН 5781-91, і розташування зони для покупців і зони для під'їзду та розвантаження автомобілів якраз на тому місці, де має бути зона відпочинку біля входів в житловий будинок,  і відстань до трансформаторної станції 8 метрів (тоді як за ДБН 360-92**  п. 8.20* трансформаторні підстанції потужністю не більше 2 x 1000 кВА і розподільні пункти напругою до 20 кВ слід розміщувати від вікон житлових і громадських будинків на відстані не менше 10 м), і багато чого іншого. Всі ці порушення настільки очевидні, що для того, щоб їх спростувати відповідачеві потрібно було навести норми «навпаки». Втім відповідач не надав доказів, що  в Україні є такі будівельні норми і правила, які дозволяють будувати громадські будівлі на відстані 1 м від майданчику для  ігор дітей дошкільного і молодшого шкільного віку і завантажувати товар під вікнами житлових будинків. До того ж, в матеріалах справи є важливий доказ істотного порушення норм і правил будівництва - лист «...буддержекспертизи» № … р. про ненадання висновку на будівництво. Втім  згідно  вимогам п. 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 року  N 1560-XII (в редакції, чинній на момент початку будівельних робіт) інвестор у випадках і порядку, встановлених законодавством України, був зобов'язаний одержати  позитивний  комплексний висновок державної експертизи  щодо  додержання в інвестиційних програмах та проектах будівництва діючих нормативів з питань санітарного і  епідемічного  благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження,  пожежної безпеки, міцності, надійності та необхідної довговічності будинків  і  споруд,  а  також  архітектурних  вимог, за  винятком об'єктів  цивільного  та виробничого призначення, для затвердження  проектів   будівництва   яких   комплексний   висновок   державної експертизи  не  є обов'язковим. Капітальна споруда торгівлі, вибудована  на прибудинковій території буд. ... по вул. ...,  споруджена на бетонному фундаменті та обкладена цеглою. Такий об’єкт не значиться серед об’єктів, перелічених в п. 3. «Допоміжні споруди, інженерна інфраструктура, благоустрій» (а прибудинкова територія відноситься до об’єктів благоустрою у відповідності до ст. 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»  від 6 вересня 2005 року  N 2807-IV)  в Переліку  об'єктів, для затвердження проектів  будівництва яких комплексний висновок   державної експертизи не є обов'язковим, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 08.04.2009  N 145 чинному на той момент.
            Про істотне порушення норм і правил мали б свідчити і порушення під час будівництва, якби суддя задовольнила клопотання позивача про витребування доказів. Справа в тому, що будівництво споруди торгівлі велося відповідачем самостійно, без долучення підрядника. Якісь особи з виглядом безхатченків працювали майже цілодобово, у свята та вихідні. Розвантаження цегли  велося біля входів в житловий будинок на травневі свята, на Пасху, День перемоги і без технічного нагляду як то передбачено законодавством. Все це не було схоже на  виконання будівництва  офіційним підрядником ТОВ «…», який мав би виконувати трудове законодавство України і нараховувати будівельникам доплату у святкові та вихідні дні. Органами державного пожежного нагляду в січні 2011 р. було здійснено позапланову перевірку зазначеного об’єкту і винесено постанову про застосування запобіжних заходів від 01.02.11 р. № 5 щодо зупинення проведення будівельно-монтажних робіт. Інспектор пожежної охорони, який перевіряв об’єкт,  так і не зумів ідентифікувати  будівельників і витребувати їх посвідчення про проходження курсів пожежної безпеки.  При проведенні позапланової перевірки виконання постанови про застосування запобіжних заходів було встановлено, що гр. ...... (замовник будівництва) не виконує вимог постанови, а саме: зірвано печатку з вхідних дверей приміщення та продовжено проведення будівельно-монтажних робіт (лист ГУ МНС України в ...ій області від 30.05.2011 р. № С-44/08 у додатках). Згідно Єдиного державного реєстру судових рішень (Реєстр. № ( в ЄДРСР ) : …)  … у справі № … Господарський суд ...ої обл. порушив провадження у справі про банкрутство `товариства з обмеженою відповідальністю "…"`, м. ..., … район, вул. … кв. … (ЄДРПОУ `…`) та ввів мораторій на задоволення вимог кредиторів. І це лише доводить, що у якості начебто підрядника виступала фірма-одноденка (дата реєстрації ТОВ «..» ….).
             Наведених підстав цілком достатньо для визнання  будівництва споруди підприємства торгівлі на прибудинковій території ... по вул. ... самочинною, яка потребує знесення.

Нехтування нормами законодавства про благоустрій, зонування  території та забезпечення  належного утримання прибудинкових територій.
Ст.13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 6 вересня 2005 року N 2807-IV відносить прибудинкові території до об’єктів благоустрою. А згідно ст.16 цього Закону на об’єктах благоустрою забороняється встановлювати навіть торговельні лотки, павільйони та кіоски, не те що капітальні споруди комерційного призначення. Методичні рекомендації щодо визначення прибудинкових територій багатоквартирних будинків,  затверджених наказом  Мінрегіонбуду № 389 від 29.11.2011 р. наводять вичерпний перелік об’єктів, які можуть входити до складу прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку:
вимощення навколо житлового будинку;
смуга  озеленення вздовж стін житлового будинку, місцевий проїзд, тротуар та смуга вздовж фасаду без входів, яка забезпечує проїзд пожежних машин;
майданчики, які призначені для обслуговування мешканців тільки цього будинку, для відпочинку біля входів в житловий будинок, для ігор дітей дошкільного і молодшого шкільного віку, відпочинку населення, занять фізкультурою, а також території зелених насаджень, пішохідні доріжки, що сполучують вказані майданчики між собою;
майданчики для сміттєзбірників;
майданчики для господарських будівель та споруд:
спеціально обладнані майданчики для паркування автомобілів, що належать мешканцям будинку;
в’їзди та виїзди підземних гаражів і автостоянок (у разі їх наявності).
Ніякого закладу підприємницької чи іншої комерційної діяльності у цьому списку не передбачено. Натомість, наразі позивач та співвласники багатоквартирного будинку ... по вул. ... позбавлені права на відпочинок. На тому місці, де співвласники цього будинку висаджували дерева та чагарники і де мав би наразі сидіти на лаві і відпочивати позивач, насолоджуючись тишею та спокоєм, стоїть потворна торгівельна споруда комерційного призначення. А навпроти входу в житловий будинок ... - розташований вхід у магазин, біля якого  постійно пересуваються вантажівки, які підвозять будівельні матеріали, а згодом  будуть купчитись вантажівки з товаром, паркуватися автівки покупців.  Вимощення  навколо житлового будинку ... вже зруйноване відповідачем, про що свідчить Протокол про адміністративне порушення за ст. 152 КУнАП від 25.11.2011 р.(у додатку).
Таким чином, вибудувана відповідачем споруда підприємства торгівлі порушує права позивача   та інших співвласників будинку … по вул. ... у реалізації ними права користування своєю прибудинковою територією.  Ця споруда загороджує  вікна житлових будинків, засмічує прибудинкову територію, погіршує екологічну ситуацію на прибудинковій території (яка між іншим є об’єктом   благоустрою) і тим самим ускладнює її використання за її прямим призначенням - для обслуговування потреб багатоквартирного житлового будинку, а не для здійснення підприємницької діяльності.  
           
             Відповідно  ч. 1 ст. 6 Європейської  Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний  розгляд  його
справи  упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Ст. 12 Кодексу професійної етики судді, затвердженого 24 жовтня 2002 р. V з’їздом суддів  наголошує: «Суддя має докладати всіх зусиль, щоб на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини його поведінка була бездоганною».
           
            Згідно ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

            Враховуючи викладене, на основі ст. ст. 292, 307, 309 ЦПК України, ПРОШУ колегію суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду ...ої області:

- прийняти до розгляду апеляційну скаргу на рішення судді … районного суду м. ...а  ... від …. у цивільній справі № ;
- скасувати рішення судді … районного суду м. ...а  ... від …. у цивільній справі №   і ухвалити нове рішення.

Додатки:
копія Доповнення до апеляційної скарги від 02.02.2012 р.  з додатками для відповідача.
Копія Протоколу про адміністративне порушення за ст. 152 КУнАП від … р.
Копія листа ГУ МНС України в ...ій області від …
Копія Протесту прокурора м. ...а від ….


Апелянт __________________ (...)

«____»______________2012 р.


Немає коментарів:

Дописати коментар